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30 de Junho de 2022
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    Modelo | Ação Indenizatória

    Carlos Wilians, Advogado
    Publicado por Carlos Wilians
    há 6 meses
    Modelo | Ação Indenizatória.docx
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    AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ________ .

    ________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

    AÇÃO INDENIZATÓRIA

    em face de ________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , e;

    ________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , pelos motivos e fatos que passa a expor.

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    DOS FATOS

    Em ________ , o Autor ________ ________ junto à Loja ________ empresa Ré, com pagamento à vista no valor de ________ , o que se comprova pela Nota Fiscal em anexo.

    No entanto, contrariando qualquer expectativa depositada na compra, após ________ dias da aquisição, o ________ apresentou vícios que impossibilitaram seu uso, obrigando o Autor a buscar auxílio da empresa Ré imediatamente.

    No entanto, ao chegar no estabelecimento comercial, o Autor obteve a informação de ________ .

    O Autor, por não poder contar com a reposição imediata do produto/serviço, nem dinheiro para buscar outro, teve que sofrer o desgaste de ter que procurar por conta os contatos do fabricante, sem que tivesse igualmente qualquer êxito.

    Ao sentir-se lesado, sem qualquer posicionamento das empresas Rés, o Autor buscou ajuda no PROCON, porém, até o momento nada foi resolvido, razão pela qual intenta a presente demanda.

    DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

    A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.

    No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor:

    Lei. 8.078/90 - Art. . Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

    Lei. 8.078/90 - Art. . Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

    Assim, uma vez reconhecido o Autor como destinatário final dos serviços contratados, e demonstrada sua hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

    "Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

    Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.

    Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

    O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

    Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.

    DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

    A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.

    O fato de tratar-se de PESSOA JURÍDICA não retira per se a qualidade de consumidor.

    No presente caso, a VULNERABILIDADE do consumidor, mesmo que pessoa jurídica, fica perfeitamente demonstrada pela hipossuficiência:

    Hipossuficiência Econômica, uma vez que evidente o desequilíbrio entre a empresa fornecedora, de grande porte em face da ________ adquirente, em especial pela situação financeira da empresa que ________ ;

    Hipossuficiência Jurídica, uma vez que pelo porte das empresas já se vislumbra a desigualdade no suporte jurídico, em que obviamente a empresa fornecedora conta com equipe interna de Advogados atuando constantemente, enquanto a empresa contratante conta com consultorias esporádicas pelo alto custo envolvido;

    Hipossuficiência Técnica, uma vez que atuantes em segmentos manifestamente distintos, fica claro o total desconhecimento por parte da empresa contratante sobre as nuances e detalhes do serviço contratado, confirmando o distanciamento técnico entre ambas as partes.

    Destaca-se a VULNERABILIDADE TÉCNICA que se caracteriza na medida em que, mesmo sendo pessoa jurídica, não dispõe de conhecimento técnico suficiente para fazer oposição aos argumentos da parte contrária quanto às impropriedades do produto comprometedores de seu desempenho, evidenciando o desequilíbrio.

    No presente caso, o produto adquirido era para consumo final da empresa, não fazendo parte da cadeia produtiva do objeto da empresa, tratando-se de verdadeira destinatária final do produto.

    Tem-se, portanto, perfeito enquadramento ao CDC:

    Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

    Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

    Portanto, uma vez que enquadrada como destinatária final dos serviços prestados pelo réu , bem como evidenciada sua hipossuficiência técnica em relação ao produto, resta configurado o enquadramento ao direito do consumidor.

    Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema

    VULNERABILIDADE TÉCNICA. CONSUMIDOR PESSOA JURÍDICA. A expressão destinatário final, de que trata o art. , caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire produtos e serviços para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade. A vulnerabilidade referida no CDC não é apenas a econômica, mas, entre outras, também a técnica. Hipótese em que a parte autora, embora pessoa jurídica, é tecnicamente vulnerável perante a requerida, sendo caso de aplicação do CDC à espécie. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70081360067, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/04/2019).

    APELAÇÃO - AÇÃO COMINATÓRIA - BANCO DEPOSITÁRIO - CHEQUE - EX-SÓCIO - RETIRADA - LIQUIDAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR - FOTUITO INTERNO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CDC - BANCOS - APLICAÇÃO. O banco depositário que recebe cheque emitido por ex-sócio de sociedade empresária, cuja retirada já havia sido processada, inclusive na Junta Comercial, e liquida-o, da obrigação de indenizar a importância do cheque não pode ser furtar, porquanto liquidou cheque emitido por pessoa não autorizada, situação própria de fortuito interno, objeto de responsabilidade objetiva, inerente ao risco do empreendimento. O CDC aplica-se na relação dos bancos com seus clientes pessoas jurídicas, sendo a pessoa jurídica destinatária final do serviço, inexistente a hipótese de tomada de capital que caracterize insumo. (TJ-MG - Apelação Cível 1.0000.19.127338-2/001, Relator (a): Des.(a) Renan Chaves Carreira Machado (JD Convocado), julgamento em 22/01/2020, publicação da sumula em 23/01/2020)

    No presente caso, ainda que o produto seja adquirido para uso na atividade econômica da empresa, tem-se no presente caso a perfeita configuração de sua hipossuficiência.

    O STJ já vem reiteradamente reconhecendo a mitigação da teoria finalista para o enquadramento no CDC, nos seguintes termos:

    RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. (...). 3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional. 4. (...). 5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC. 6. (...). 8. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1785802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019)

    Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:

    APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRODUTO FORA DO PRAZO DE VALIDADE. ABALO À IMAGEM DO AUTOR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. Situação dos autos em que a parte autora adquiriu produtos alimentícios produzidos pela demandada (picolés) que estavam com prazo de validade vencido e impróprios para consumo, frustrando a realização de evento promocional para o qual foi contratado, prejudicando sua imagem e atividade profissional de produtor de eventos. Hipótese que, embora a parte autora não figure tecnicamente como destinatário final do produto, mostra-se possível a incidência das normas protetivas do CDC, diante de sua hipossuficiência e vulnerabilidade em relação à demandada, aplicando-se a teoria finalista mitigada. Precedentes do STJ. Circunstância de responsabilidade pelo vício do produto, em que o demandado responde objetivamente pelos danos decorrentes, conforme inteligência do art. 18, § 6º, I, do CDC. Prova dos autos evidencia que, em razão de os picolés estarem com a data de validade vencida, restou frustrada a realização da ação promocional de lançamento de um refrigerador para a qual fora contratado o autor como promotor de eventos. Demonstração de que o fato prejudicou a imagem do autor perante o contratante, afetando sua reputação profissional e causando abalos à sua esfera extrapatrimonial. Danos morais configurados. Não comporta adequação o valor da indenização, fixado em R$ 8.000,00, vez que fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da natureza jurídica da indenização. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 70082479643, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em: 18-12-2019)

    Assim, uma vez reconhecid a hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

    "Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

    Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.

    DA INDENIZAÇÃO DEVIDA

    Ao adquirir um produto ou serviço, o consumidor tem a legítima expectativa de receber adequado ao uso de acordo com as expectativas geradas na compra, ou seja, sem a necessidade de qualquer adaptação, e principalmente, que este não possua nenhum defeito ou algum vício que lhe diminua o valor ou que o impossibilite de utilizá-lo normalmente.

    É sabido que a responsabilidade refere-se a qualquer vício ou defeito, seja ele de quantidade ou qualidade, nos termos do Código de Defesa do Consumidor:

    Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

    (...)

    Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

    Assim, constatado ________ e não solucionado no prazo legal, tem-se o direito à substituição do produto ou devolução do valor pago.

    DO PRAZO DE GARANTIA

    No presente caso, o vício foi detectado em ________ , conforme ________ . Ou seja, dentro do prazo de garantia contratual do produto que era de ________ da data de compra, ocorrida em ________ .

    Tratando-se de garantia contratual, nos termos do Art. 50 do CDC, não há qualquer motivo para a negativa do conserto, conforme precedentes sobre o tema:

    Consumidor. Defeito do televisor. Responsabilidade da seguradora, que concedeu garantia estendida. Obrigação de consertar o aparelho no prazo de 30 dias ou restituir o valor do produto. Dano moral não configurado. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1000305-78.2019.8.26.0073; Relator (a): Pedro Baccarat; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Avaré - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/11/2019; Data de Registro: 29/11/2019)

    Afinal, ausente qualquer elemento que evidencie mau uso, não se pode admitir que um produto de R$ ________ , pudesse durar apenas ________ , evidenciando um vício redibitório.

    DO PRAZO DE GARANTIA

    Mesmo que fora do prazo de garantia, tratando-se de bem durável, é dever do fornecedor corrigir os vícios apresentados.

    CONSUMIDOR. NOTEBOOK. VÍCIO DO PRODUTO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DA GARANTIA CONTRATUAL. IRRELEVÂNCIA. GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO QUE INDEPENDE DE TERMOS EXPRESSOS. ART. 24 CDC. Ainda que expirado o prazo de um ano da garantia contratual, dada a natureza do produto, notebook, e o vício apresentado, defeito na placa mãe, há incidência da responsabilidade do fornecedor do produto, por força do art. 18 do CDC. Garantia legal de adequação que não se confunde com o prazo de decadência previsto no art. 26, II, CDC. Caso em que não há qualquer indicativo de mau uso do produto por parte do consumidor. Vício que tornou o produto impróprio ao fim a que se destina, sendo de rigor a sua substituição. Recurso que se nega provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1030010-23.2018.8.26.0602; Relator (a): Carlos Alberto Maluf; Órgão Julgador: 1ª Turma; Foro de Sorocaba - 2ª Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 17/01/2020; Data de Registro: 17/01/2020)

    Afinal, ausente qualquer elemento que evidencie mau uso, não se pode admitir que um produto de R$ ________ , pudesse durar apenas ________ , evidenciando um vício redibitório.

    DO VÍCIO OCULTO

    No presente caso, o vício do produto caracteriza-se como vício oculto, uma vez que foi constatado somente quando ________ , não podendo-se aplicar o prazo decadencial contado da entrega.

    Trata-se de vício do produto, que o tornou inadequado para o uso a que se destinava, perceptível somente no momento do uso, sendo responsabilidade dos Réus a devida reparação, conforme conceitua

    "Vício oculto é aquele que já estava presente quando da aquisição do produto ou do término do serviço, mas que somente se manifestou algum tempo depois; ou seja, é aquele cuja identificação não se dá com simples exame pelo consumidor."(GARCIA, Leonardo. Código de defesa do consumidor. Juspodvm. 2017. p.397)

    Imputa-se ao fornecedor responsabilidade objetiva pela impropriedade qualitativa ou quantitativa do produto, independente do prazo de garantia, conforme precedentes sobre o tema:

    RECURSOS INOMINADOS. OBRIGACIONAL. CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. APARELHO CELULAR. COMPLEXIDADE DA CAUSA E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL QUE NÃO SE RECONHECEM. LEGITIMIDADE DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA, NO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO DE SUBSTITUIR O BEM. PERDA DE GARANTIA QUE NÃO PREVALECE. ALEGAÇÃO DE MAU USO AFASTADA. CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM. FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR. Trata-se de ação de consumo em que se persegue a troca de aparelho de telefonia celular com cerca de um ano de uso. Contra a sentença de procedência recorrem o fabricante e a assistência técnica, afirmando a incompetência do JEC e a ilegitimidade da segunda recorrente. Competente o JEC, já que as provas permitem o julgamento e eventual perícia a ser realizada na Justiça Comum não teria qualquer possibilidade de determinar a origem do vício. Ora, noschatstrocados entre o consumidor e a assistência técnica, o preposto desta afirmou: "já sei o que aconteceu com o seu equipamento", referindo marcas de corrosão em componentes internos (fl. 10). À fl. 11, porém, referiu: "é muito difícil saber como a oxidação/exposição aos líquidos ocorreu." À fl. 12, ratifica que "não temos como saber como a falha ocorreu". Ora, de que eficácia, pois, seria a perícia, se não há como afirmar a causa do vício? Além disso, tal afirmação desqualifica, como é óbvio, a afirmação de mau uso. Portanto, uma vez que é o consumidor vulnerável técnico, as provas produzidas permitem o julgamento do mérito e o reconhecimento da obrigação de repor outro aparelho, tendo em vista não afirmado o mau uso do aparelho. Nesse aspecto, maneja-se com o designado "critério da vida útil" do bem, equipamento caríssimo e que não comporta, nas condições do caso concreto, que tenha vida útil de cerca de um ano de uso. É legítima para a causa a assistência técnica autorizada, pois manejou o aparelho, forneceu o laudo e devolveu o bem com ranhuras e sem parafusos o que até mesmo torna a defesa de fundo pouco verossímil. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (TJRS, Recurso Inominado 71007875909, Relator (a): Fabio Vieira Heerdt, Terceira Turma Recursal Cível, Julgado em: 21/02/2019, Publicado em: 26/02/2019)

    APELAÇÃO - "AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA CERTA POR VÍCIO DO PRODUTO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS"- Compra e venda de veículo "zero quilômetro"- Pleito de restituição da quantia paga, além de indenização pelos danos morais - Ilegitimidade passiva da concessionária - Inocorrência - Todos os fornecedores que compõem a cadeia de produção e comercialização do produto respondem solidariamente pelos vícios ocultos - Inteligência do art. 18 do CDC - Alegação de vício do produto - Defeitos mecânicos, sendo necessária a substituição de peça importada (corpo de borboleta) - Demora na troca da peça - Responsabilidade das rés caracterizada - Dever de indenizar evidenciado - Restituição integral e atualizada da quantia paga pelo consumidor - Inteligência do art. 18, § 1º, II, do CDC - Dano moral caracterizado - Condenação imposta em 1º grau, no valor de R$5.000,00, que merece ser mantida - Honorários advocatícios reduzidos - Sentença reformada neste ponto - RECURSO DA CORRÉ FORD MOTOR PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O RECURSO REMANESCENTE. (TJ-SP 10146442320138260309 SP 1014644-23.2013.8.26.0309, Relator: Ana Catarina Strauch, Data de Julgamento: 24/10/2017, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/11/2017)

    RESPONSABILIDADE CIVIL. ARREMATAÇÃO DE VEÍCULO. VÍCIO OCULTO. ADULTERAÇÃO DE VEÍCULO. Decadência do direito de obter redibição ou abatimento do preço. Inadmissibilidade. Aplicação do § 1º, do art. 445, do CC. Vício oculto em que o autor teve ciência apenas com a elaboração do laudo do Instituto de Criminalística. Veículo que não poderia ser leiloado por existência de vício oculto (adulteração). Negócio jurídico anulado. Restituição do valor recebido e despesas realizadas. Abalo moral configurado. Montante fixado condizente às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correção monetária nos termos do decidido pelo C. STF no julgamento do RE nº 870947/SE (Tema 810). Recursos conhecidos e não providos, com observação. (TJ-SP 00017291920118260053 SP 0001729-19.2011.8.26.0053, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 30/11/2017, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2017)

    Razão pela qual, devida a indenização pelos danos materiais e morais sofridos.

    No presente caso a diminuição do valor do serviço contratado é inequívoco, uma vez que contratado serviço de primeira classe e foi obrigado a voar em classe inferior, fornecido em qualidade reduzida àquela retratada no momento da compra, gerando o dever de indenizar.

    Este posicionamento é pacífico na jurisprudência:

    APELAÇÃO - Ação de indenização por danos morais e materiais - Transporte aéreo - Mudança de classe durante voo de ida a Miami - Aquisição de passagem de primeira classe - Substituição da aeronave - Dois coautores realocados na classe executiva - Preliminares de ilegitimidade ativa e falta de interesse processual dos outros dois coautores acolhidas no tocante à pretensão de indenização por dano moral - Danos morais devidos somente aos requerentes que foram transferidos à classe inferior - Dano material a ser calculado sobre a diferença de valores entre bilhetes de categorias distintas apenas no que tange a um trecho da viagem - Inaplicabilidade da Convenção de Montreal - Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 10193511120158260100 SP 1019351-11.2015.8.26.0100, Relator: Jonize Sacchi de Oliveira, Data de Julgamento: 27/04/2017, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/05/2017)

    RESPONSABILIDADE CIVIL - REMANEJAMENTO DE VOO - Autor que deixou de realizar a viagem adquirida no tempo e forma devidos - Falha na prestação dos serviços configurada - Dever de reparação reconhecido - Conversão da obrigação de fazer (devolução das milhas), em perdas e danos - Possibilidade - Dano moral caracterizado - Valor da reparação - Adequação ao princípio da razoabilidade Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação 1005000-39.2015.8.26.0292; Relator (a): Henrique Rodriguero Clavisio; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/06/2016; Data de Registro: 23/06/2016)

    Ou seja, trata-se de legítima expectativa do consumidor que fora nitidamente frustrada, gerando o dever de indenizar.

    No presente caso a qualidade inferior do serviço contratado é inequívoco, uma vez que contratado fornecimento de internet com velocidade ________ e fornecido em velocidade inferior àquela retratada no momento da compra, conforme documentos em anexo, gerando o dever de indenizar.

    RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONSUMIDOR. INTERNET E TV POR ASSINATURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VELOCIDADE INFERIOR. COBRANÇA A MAIOR. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS EM EXCESSO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INOCORRÊNCIA DE LESÃO AOS ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007188725, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 26/10/2017).

    CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INTERNET. SOBRESTAMENTO REVOGADO. PLANO DE INTERNET QUE FORNECIA VELOCIDADE INFERIOR À CONTRATADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DEVIDA. MA-FÉ POR PARTE DA EMPRESA RÉ. ABUSO DA PRÁTICA COMERCIAL. ABORRECIMENTO AO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal em Regime de Exceção resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Vilma Gomes da Silva Souza , julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - (TJ-PR - RI: 001337049201581600180 PR 0013370-49.2015.8.16.0018/0 (Acórdão), Relator: Renata Ribeiro Bau, Data de Publicação: 26/04/2017)

    Afinal, trata-se de serviço essencial que não pode ser restringido unilateralmente pela empresa sem aviso prévio ao consumidor.

    Sobre a essencialidade deste serviço, a doutrina destaca:

    "A prestação dos serviços de telecomunicações, especialmente da telefonia, merece especial proteção do direito do consumidor. (...), o fato é que o serviço de telefonia em si, independente do modo como é oferecido, deve ser considerado essencial, dada sua importância decisiva na vida contemporânea, seja nas relações negociais, ou mesmo nas demais utilidades da comunicação instantânea. Esta definição dá causa a série de consequências. Daí porque a restrição indevida ou discriminatória do acesso ao serviço deve ser coibida."(MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 6ª ed. Editora RT, 2016. Versão ebook, 5.12. Contratos de serviços de telecomunicação)

    Razão pela qual deve ter especial proteção do judiciário, em especial em face de situações de notória desproporcionalidade entre as partes contratantes, evidenciando a vulnerabilidade do Autor frente à empresa Ré.

    DA COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO INDÉBITO

    Conforme relatado, nos últimos meses, o Autor foi indevidamente cobrado por um serviço não prestado, configurando cobrança indevida de dívida prevista no Art. 42 do CDC:

    Art. 42. (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

    A doutrina, ao lecionar sobre o tema destaca:

    "É de perceber que não se exige na norma em destaque, a existência de culpa do fornecedor pelo equívoco da cobrança. Trata-se, pois, de espécie de imputação objetiva, pela qual o fornecedor responde independente de ter agido ou não com culpa ou dolo. Em última análise, terá seu fundamento na responsabilidade pelos riscos do negócio, no qual se inclui a eventualidade de cobrança de quantias incorretas e indevidas do consumidor." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Ed. RT 2016. Versão e-book, 3.2.2 A cobrança indevida de dívida)

    Afinal, demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida por um serviço não prestado, tem-se configurado o dano refletindo na necessária repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos dez anos.

    DO VÍCIO OCULTO

    No presente caso, o vício do produto caracteriza-se como vício oculto, uma vez que foi constatado somente quando ________ , não podendo-se aplicar o prazo decadencial contado da entrega.

    Trata-se de vício do produto, que o tornou inadequado para o uso a que se destinava, perceptível somente no momento do uso, sendo responsabilidade dos Réus a devida reparação, conforme conceitua

    "Vício oculto é aquele que já estava presente quando da aquisição do produto ou do término do serviço, mas que somente se manifestou algum tempo depois; ou seja, é aquele cuja identificação não se dá com simples exame pelo consumidor."(GARCIA, Leonardo. Código de defesa do consumidor. Juspodvm. 2017. p.397)

    Imputa-se ao fornecedor responsabilidade objetiva pela impropriedade qualitativa ou quantitativa do produto, independente do prazo de garantia, conforme precedentes sobre o tema:

    RECURSOS INOMINADOS. OBRIGACIONAL. CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. APARELHO CELULAR. COMPLEXIDADE DA CAUSA E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL QUE NÃO SE RECONHECEM. LEGITIMIDADE DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA, NO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO DE SUBSTITUIR O BEM. PERDA DE GARANTIA QUE NÃO PREVALECE. ALEGAÇÃO DE MAU USO AFASTADA. CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM. FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR. Trata-se de ação de consumo em que se persegue a troca de aparelho de telefonia celular com cerca de um ano de uso. Contra a sentença de procedência recorrem o fabricante e a assistência técnica, afirmando a incompetência do JEC e a ilegitimidade da segunda recorrente. Competente o JEC, já que as provas permitem o julgamento e eventual perícia a ser realizada na Justiça Comum não teria qualquer possibilidade de determinar a origem do vício. Ora, noschatstrocados entre o consumidor e a assistência técnica, o preposto desta afirmou: "já sei o que aconteceu com o seu equipamento", referindo marcas de corrosão em componentes internos (fl. 10). À fl. 11, porém, referiu: "é muito difícil saber como a oxidação/exposição aos líquidos ocorreu." À fl. 12, ratifica que "não temos como saber como a falha ocorreu". Ora, de que eficácia, pois, seria a perícia, se não há como afirmar a causa do vício? Além disso, tal afirmação desqualifica, como é óbvio, a afirmação de mau uso. Portanto, uma vez que é o consumidor vulnerável técnico, as provas produzidas permitem o julgamento do mérito e o reconhecimento da obrigação de repor outro aparelho, tendo em vista não afirmado o mau uso do aparelho. Nesse aspecto, maneja-se com o designado "critério da vida útil" do bem, equipamento caríssimo e que não comporta, nas condições do caso concreto, que tenha vida útil de cerca de um ano de uso. É legítima para a causa a assistência técnica autorizada, pois manejou o aparelho, forneceu o laudo e devolveu o bem com ranhuras e sem parafusos o que até mesmo torna a defesa de fundo pouco verossímil. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (TJRS, Recurso Inominado 71007875909, Relator (a): Fabio Vieira Heerdt, Terceira Turma Recursal Cível, Julgado em: 21/02/2019, Publicado em: 26/02/2019)

    APELAÇÃO - "AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA CERTA POR VÍCIO DO PRODUTO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS"- Compra e venda de veículo "zero quilômetro"- Pleito de restituição da quantia paga, além de indenização pelos danos morais - Ilegitimidade passiva da concessionária - Inocorrência - Todos os fornecedores que compõem a cadeia de produção e comercialização do produto respondem solidariamente pelos vícios ocultos - Inteligência do art. 18 do CDC - Alegação de vício do produto - Defeitos mecânicos, sendo necessária a substituição de peça importada (corpo de borboleta) - Demora na troca da peça - Responsabilidade das rés caracterizada - Dever de indenizar evidenciado - Restituição integral e atualizada da quantia paga pelo consumidor - Inteligência do art. 18, § 1º, II, do CDC - Dano moral caracterizado - Condenação imposta em 1º grau, no valor de R$5.000,00, que merece ser mantida - Honorários advocatícios reduzidos - Sentença reformada neste ponto - RECURSO DA CORRÉ FORD MOTOR PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O RECURSO REMANESCENTE. (TJ-SP 10146442320138260309 SP 1014644-23.2013.8.26.0309, Relator: Ana Catarina Strauch, Data de Julgamento: 24/10/2017, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/11/2017)

    RESPONSABILIDADE CIVIL. ARREMATAÇÃO DE VEÍCULO. VÍCIO OCULTO. ADULTERAÇÃO DE VEÍCULO. Decadência do direito de obter redibição ou abatimento do preço. Inadmissibilidade. Aplicação do § 1º, do art. 445, do CC. Vício oculto em que o autor teve ciência apenas com a elaboração do laudo do Instituto de Criminalística. Veículo que não poderia ser leiloado por existência de vício oculto (adulteração). Negócio jurídico anulado. Restituição do valor recebido e despesas realizadas. Abalo moral configurado. Montante fixado condizente às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correção monetária nos termos do decidido pelo C. STF no julgamento do RE nº 870947/SE (Tema 810). Recursos conhecidos e não providos, com observação. (TJ-SP 00017291920118260053 SP 0001729-19.2011.8.26.0053, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 30/11/2017, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2017)

    Razão pela qual, devida a indenização pelos danos materiais e morais sofridos.

    DO VÍCIO DE INFORMAÇÃO

    No presente caso, o Autor não atingiu seu objetivo na compra por falhas graves nas informações do produto. Afinal, bastava constar no anúncio ________ que o dano seria evitado.

    O Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. , dispõe expressamente o dever de informação, dentre os direitos do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem".

    No entanto, contrariando qualquer expectativa depositada na compra, ao utilizar o produto, sem a correta informação de ________ o que impossibilitou o seu uso.

    O professor Bruno Miragem ao disciplinar sobre a matéria, esclarece:

    "O vício de informação caracteriza-se como sendo o originário direito de informação do consumidor que termina atingindo a finalidade legitimamente esperada por um determinado produto ou serviço. Assim o é, por exemplo, no caso de um aparelho elétrico cuja voltagem, não informada adequadamente na embalagem (...). Em todos estes casos, existe violação ao dever de informar do fornecedor e, portanto vício do produto qualificado como vício de informação (...)" (in Curso de Direito do Consumidor, 6ª ed. Editora RT, 2016. p.660)

    No presente caso, ao adquirir o serviço oferecido recebeu informações claras de que ________ , gerando esta legítima expectativa, mas recebeu serviço muito inferior ao contratado, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:

    Apelação. Direito do consumidor. Contratação de plano funerário. Contribuição ininterrupta por três anos. Proposta de migração para plano mais benéfico. Contribuição por mais treze anos. Tentativa de utilização frustrada. Alegação de inadimplência. Contrato que na verdade consistiria no fornecimento de um assistente para a contratação do funeral. Alteração do contrato que teria feito com que a Autora abrisse mão do serviço funerário, passando a contar apenas com um assistente, devendo arcar com todas as despesas para a contratação do funeral em apartado. Modificações substanciais nas coberturas inicialmente contratadas sem o devido destaque. Falha de informação adequada à contratante com a distinção entre os planos. Violações aos princípios da transparência, informação e boa-fé objetiva. Vicio de consentimento que conduz à rescisão da contratação com a consequente devolução das parcelas pagas desde a data da contratação. Dano moral configurado. Desrespeito ao consumidor em delicado momento de sua vida, qual seja, o falecimento do seu filho. Reparação devida no valor de R$ 10.000,00. Princípio da causalidade para reverter a sucumbência, tornando-a exclusiva para às Apeladas que deram ensejo à propositura da ação. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1007092-32.2015.8.26.0278; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 19/02/2019)

    APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RELAÇÃO DE CONSUMO - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE INTERNET - INVIABILIDADE TÉCNICA - VÍCIO DE INFORMAÇÃO E PROPAGANDA ENGANOSA - DANOS MORAIS - CARACTERIZADOS - (...) Constatada a falha na prestação do serviço, consubstanciada em propaganda enganosa e ausência de informação adequada e clara ao consumidor, cabe ao fornecedor responder pelos danos morais experimentados pelo autor, que transbordam o mero aborrecimento. O fornecedor deveria ter verificado a compatibilidade da instalação do serviço de internet antes de oferecê-lo ao consumidor, sendo que, não o fazendo, deve arcar com o ônus de sua conduta. Para a fixação do quantum da indenização pelo dano moral causado, o julgador deve aproximar-se criteriosamente do necessário a compensar a vítima pelo abalo sofrido e do valor adequado ao desestímulo da conduta ilícita, atendo sempre ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. (...) (TJ-MS - APL: 08372838920158120001 MS 0837283-89.2015.8.12.0001, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 14/03/2017, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/03/2017)

    Razão pela qual, devida a condenação dos réus a indenização por vício na informação.

    DOS LUCROS CESSANTES E DA INDENIZAÇÃO VITALÍCIA

    Conforme narrado, o evento danoso deixou sequelas físicas, estéticas e morais, além de ter repercutido em danos patrimoniais e lucros cessantes, se enquadrando perfeitamente à previsão do Código Civil:

    Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

    Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

    O Autor trabalhava como ________ , dependendo diariamente de seu labor para auferir sua remuneração ao final do mês.

    No entanto, interrompendo a linha ascendente de ganhos, conforme gráfico dos lucros auferidos antes e depois do acidente, fica perfeitamente claro o impacto do ato ilícito do Réu nos rendimentos profissionais do Autor, caracterizando lucros cessantes, passíveis de indenização, conforme leciona João Casillo:

    "Na apuração dos lucros cessantes, também o critério é o dos rendimentos. Aquele que vê sua saúde abalada, ou deixa de produzir ou passa a fazê-lo em escala menor, sofrendo, portanto, perda em seus ganhos, deve ser indenizado, e, se algum é responsável pelo evento, deve arcar com o dano causado. Na apuração do quantum, a base de cálculo é o valor da remuneração, real ou presumida." (in "Dano a pessoa e sua indenização", Editora Revista dos Tribunais)

    No mesmo sentido Silvio Rodrigues:

    "Se a vítima experimenta ao mesmo tempo um dano patrimonial defluente da diminuição de sua capacidade para exercer seu ofício e um dano moral derivado do aleijão, deve receber dupla indenização, aquela proporcional à deficiência experimentada e esta fixada moderadamente." (A Reparação nos acidentes de Trânsito, 2ª edição revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 1986, pág. 121)

    Na ocasião do acidente, o autor trabalhava como ________ , ocorre que após alta médica, o Autor jamais conseguiu auferir os mesmos resultados, o que demonstra pelos gráficos dos últimos meses de rendimentos.

    Pelos laudos médicos, fica comprovado que o Autor ficou com sequelas permanentes que o limitam fisicamente.

    Tratam-se de limitações motoras e psíquicas causadas pela interrupção da vida cotidiana e saudável que o Autor levava, sendo devido, portanto, indenização mensal vitalícia, nos termos do artigo 950, parágrafo único do CC, em decorrência do da diminuição de sua capacidade de trabalho, conforme predomina nos Tribunais:

    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DOS LUCROS CESSANTES. INSUBSISTÊNCIA. VEÍCULO QUE REALIZAVA TRANSPORTE DE CARGAS. EVIDENTE QUE DEIXOU DE AUFERIR RENDA EM DECORRÊNCIA DO ACIDENTE. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. VALOR DO RENDIMENTO MÉDIO MENSAL INFORMADO. PROVA SUFICIENTE E ADEQUADA PARA O CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR DO DESCONTO RELATIVO AOS CUSTOS OPERACIONAIS A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0023072-32.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 10-04-2018)

    Portanto, se a vítima sofre ao mesmo tempo, um dano patrimonial pela redução de sua capacidade e outro moral pelo sofrimento excessivo, a indenização individualizada é medida que se impõe.

    DAS PERDAS E DANOS

    Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que que será produzida no presente processo, o nexo causal entre o dano e a conduta da Ré fica perfeitamente caracterizado pelo ________ , gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:

    Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

    Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

    Nesse mesmo sentido, é a redação do art. 402 do Código Civil que determina: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

    No presente caso, toda perda deve ser devidamente indenizada, especialmente por que a negligência do Réu causou ________ , assim especificado:

    ________ - R$ ________

    ________ - R$ ________

    A reparação é plenamente devida, em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.

    DA RESPONSABILIDADE CIVIL

    Toda e qualquer reparação civil esta intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:

    "Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)

    Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:

    "A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar­se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II - Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)

    Motivos pelos quais devem conduzir à indenização ao danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.

    RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS LUCROS CESSANTES

    Dispõe o Código Civil, nos termos do art. 395, que responde o devedor pelos prejuízos decorrentes da negligência do Réu.

    No presente caso, o nexo causal é perfeitamente configurado, na medida em que há plena demonstração da relação de causa e efeito entre a conduta praticada pela empresa Ré e o dano suportado pelo Autor.

    Afinal, caso o ________ ________ , resultando em mais renda ao Autor.

    Os lucros cessantes são indenizáveis conforme clara redação do art. 402 do Código Civil que determina:

    "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

    Assim, necessária a compensação pela privação injusta da posse da coisa dotada de expressão econômica, conforme predomina nos Tribunais:

    LUCROS CESSANTES. Alegação da autora de que deve ser ressarcida no valor total. ADMISSIBILIDADE: A indenização em decorrência dos lucros cessantes visa à composição daquilo que a parte efetivamente auferia e que deixou de ganhar. Valor demonstrado pelo laudo pericial. Sentença reformada neste ponto. DANO MORAL. Condenação do réu ao pagamento de indenização. CABIMENTO: a pessoa jurídica pode sofrer dano moral - Súmula 227 STJ. A antecipação indevida de recebíveis e o seu posterior descontos causaram débitos que a autora não deu causa, além do travamento das máquinas de cartão, com queda nas vendas atestadas na perícia, desembocando no fechamento da empresa. Sentença mantida. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO E DA AUTORA PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10146953220168260405 SP 1014695-32.2016.8.26.0405, Relator: Israel Góes dos Anjos, Data de Julgamento: 28/06/2019, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2019)

    A doutrina ao confirmar este entendimento, esclarece:

    "Quando os efeitos atingem um patrimônio atual, acarretando a sua diminuição, as perdas e danos denominam-se"emergentes", ou damnum emergens; se a pessoa deixa de obter vantagens em consequência de certo fato, vindo a ser privada de um lucro, temos as perdas e danos" cessantes ", ou lucrum cessans." (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 16 ed. Editora Forense, 2017. Versão kindle, p 21232)

    "As perdas e danos incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução (CC 402 e 403). (…) Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso (CC 402)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 402 )

    Razão pela qual, requer a condenação da Ré ao pagamento dos lucros cessantes devidos pelo lucro previsto e não efetivado em decorrência da falha da empresa Ré.

    DA RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA

    Diante da demonstração inequívoca do defeito e tentativa de sanar sem êxito junto aos réus, o Código de Defesa do Consumidor assegura, em seu artigo 18, que:

    "§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

    I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

    II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

    III - o abatimento proporcional do preço."

    Portanto, demonstrado que findo o referido prazo, sem que o fornecedor tenha efetuado qualquer reparação aos danos gerados, dever que foi negado, cabe ao consumidor a escolha de qualquer das alternativas acima mencionadas.

    A doutrina é uníssona nesse sentido:

    "Não pode o fornecedor se opor à escolha pelo consumidor das alternativas postas. É fato que ele, o fornecedor, tem 30 dias. E, sendo longo ou não, dentro desse tempo, a única coisa que o consumidor pode fazer é sofrer e esperar. Porém, superado o prazo sem que o vício tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, integralmente, as prerrogativas do § 1º ora em comento. E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestação de vontade, apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado. (NUNES, Rizzatto. Curso de direito do Consumidor, Ed. Saraiva. 2005, p. 186)"

    Nesse mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência sobre o tema:

    APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - VÍCIO DO PRODUTO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VÍCIO CONSTATADO - ALEGAÇÃO DE MAU USO - AUSÊNCIA DE PROVA - SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO DEVIDA - DANOS MORAIS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - DESCASO COM O CONSUMIDOR - REPARAÇÃO DEVIDA. I - Incontroverso o defeito do produto e ausente prova de que o vício decorreu de mau uso pela consumidora, mesmo após determinada a inversão do ônus da prova, mostra-se acertada a condenação do fornecedor/vendedor a substituir o bem por outro similar ou restituir os valores pagos, devidamente corrigidos. II - Sem desconhecer do entendimento de que o mero descumprimento contratual não gera obrigação de reparar por danos morais, não se pode olvidar de que, uma vez requerida indenização a esse título, devem ser considerados os desdobramentos da inadimplência, a fim de se aferir a existência (ou não) de lesão à honra de um dos contratantes. III - A inércia na solução do vício do produto relatado pela consumidora, idosa de 85 anos, mesmo após diversas tentativas de solução da pendência junto às fornecedoras, que incluem acionamento junto ao PROCON e Juizado Especial, enseja reparação por danos morais, vez que as situações vivenciadas vão além de meros aborrecimentos cotidianos. IV - Ausentes parâmetros legais para fixação do dano moral, mas consignado no art. 944 do CC/02 que a indenização mede-se pela extensão do dano, o valor fixado a este título deve assegurar reparação suficiente e adequada para compensação da ofensa suportada pela vítima e para desestimular-se a prática reiterada da conduta lesiva pelo ofensor. (TJ-MG - AC: 10016160025710001 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 16/05/2017, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/06/2017)

    Desta forma, diante do desgaste ocasionado na relação de consumo com os réus, tem-se por devida a restituição imediata da quantia despendida, corrigida e atualizada monetariamente, com fulcro no disposto no inciso II do § 1º do artigo 18, do diploma consumerista.

    DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

    Trata-se de cobrança irregular, indevidamente paga pelo Consumidor, sendo-lhe negado o reembolso mesmo após reiteradas solicitações, conforme ________ , evidenciando a existência de Má Fé.

    O total descaso em solucionar o "equívoco" cometido deve ser suficiente para a repetição indébito dos valores indevidamente cobrados, nos termos do parágrafo único do artigo 42 da Lei 8078/90, verbis:

    Art. 42. (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

    A doutrina, ao lecionar sobre o dever da devolução em dobro dos valores pagos, destaca:

    "É de perceber que não se exige na norma em destaque, a existência de culpa do fornecedor pelo equívoco da cobrança. Trata-se, pois, de espécie de imputação objetiva, pela qual o fornecedor responde independente de ter agido ou não com culpa ou dolo. Em última análise, terá seu fundamento na responsabilidade pelos riscos do negócio, no qual se inclui a eventualidade de cobrança de quantias incorretas e indevidas do consumidor." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Ed. RT 2016. Versão e-book, 3.2.2 A cobrança indevida de dívida)

    A má fé do Réu fica caracterizada diante da ________ .

    Exigir do Autor prova da má fé mais evidente do que esta, é exigir prova impossível, criando-se um requisito não previsto em lei, permitindo que grandes instituições lesem um número expressivo de consumidores com a certeza de que apenas alguns poucos buscariam efetivar seus direito judicialmente.

    A empresa ré agiu de forma negligente e imprudente ao dispor no mercado um serviço falho que pudesse causar o presente constrangimento ao consumidor.

    Nesse sentido, é esclarecedora a redação jurisprudencial acerca da repetição de indébito de valores cobrados indevidamente:

    Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Repetição de Indébito. Sentença Procedente. Banco Santander S/A. Direito do consumidor. Inversão do ônus de prova corretamente decretada, nos termos do artigo , inciso VIII, do CDC. Falha na prestação dos serviços. Bloqueio de quase 50% do salário da parte-autora. Indenização Devida. Repetição do Indébito nos termos do artigo 42 CDC. Dano Moral Caracterizado. Valor fixado à título de Indenização que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recurso a que se nega provimento, mantendo a r. Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos". (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001572-92.2019.8.26.0297; Relator (a): José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Mogi das Cruzes - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2019; Data de Registro: 03/06/2019)

    Tal prática demonstra a conduta leviana da empresa Ré, configurando a má fé pela simples ocorrência da prática abusiva, sendo devida a repetição de indébito.

    No presente caso, tratando-se de falha com Instituição Bancária, a repetição de indébito independe da prova do erro, conforme sumulado pelo STJ:

    Súmula 322 STJ:"Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro".

    Portanto, inequívoca a responsabilidade e dever do réu no pagamento em dobro dos valores indevidamente descontados conforme memória de cálculo que junta em anexo.

    DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

    Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, conforme disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor:

    Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

    A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

    Art. 373. O ônus da prova incumbe:

    I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

    II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

    § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

    No presente caso a HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA fica caracteriza diante da ________ .

    Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade. Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INVERSÃO DO ÔNUS A PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESENTE O REQUISITO DO ART. , INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. (a) O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim, a inversão do ônus nesse microssistema não se aplica de forma automática a todas as relações de consumo, mas depende da demonstração dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do 16ª Câmara Cível - TJPR 2 consumidor, consoante dispõe o art. , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Os elementos que constam dos autos são suficientes para demonstrar que a autora encontrará dificuldade técnica para comprovar suas alegações em juízo, uma vez que pretendem a revisão de vários contratos, os quais não estão em seu poder. (b) Insta salientar que os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência não são cumulativos, portanto, a presença de um deles autoriza a inversão do ônus da prova. (TJPR - 16ª C.Cível - 0020861-59.2018.8.16.0000 - Paranaguá - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - J. 08.08.2018)

    Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

    DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CADEIA DE FORNECIMENTO

    Toda cadeia de fornecimento, envolvendo o fabricante e o comerciante, respondem solidariamente nos exatos termos do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor:

    Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

    A mens legis traduz a finalidade de solução do feito em amparo ao consumidor, sem espaço para disputa de responsabilidade. Assim, todos os níveis da relação entre o fabricante do produto e sua entrega ao consumidor são responsáveis pela solução do feito. Cabe ao consumidor escolher se quer acionar o comerciante ou o fabricante.

    Ademais, inquestionável a responsabilidade objetiva da requerida, a qual independe do seu grau de culpabilidade, uma vez que incorreu em uma falha, gerando o dever de indenizar, nos termos do Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14:

    Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

    Ao doutrinar sobre a matéria, o doutrinador Bruno Miragem disciplina:

    "Todos os fornecedores que integram a cadeia de fornecimento são responsáveis solidariamente, perante o consumidor, pelos vícios dos produtos e serviços que introduziram ou participaram de sua introdução no mercado de consumo. Esta solidariedade dos fornecedores tem em vista a efetividade da proteção do interesse do consumidor, permitindo o alcance mais amplo possível ao exercício das opções estabelecidas em lei, pelo consumidor."(in Curso de Direito do Consumidor, 6ª ed., p.660)

    Imperativo, portanto, que o requerente seja indenizado pelos danos causados em decorrência do ato ilícito, em razão de ter sido vítima de completa e total negligência da demandada, assim como seja indenizado pelo abalo moral em decorrência do ato ilícito.

    DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL

    Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao Autor.

    Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a necessidade do Autor ultrapassa a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do cotidiano, uma vez que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.

    Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigaram o Consumidor a buscar a via judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do Autor nas reiteradas tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:

    APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - (...). CONTRATO NÃO APRESENTADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO (DANOS MORAIS) MAJORADOS PARA R$ 10.000,00 - REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DOBRADA - MÁ-FÉ DEMONSTRADA - DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. (...). A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que os contratos foram, de fato, celebrados pelo consumidor, tampouco tenha sido ele o beneficiário do produto dos mútuos bancários. Não basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa (CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II). Inafastáveis os transtornos sofridos pela idosa que foi privada de parte de seu benefício de aposentadoria, por conduta ilícita atribuída a instituição financeira, concernente à falta de cuidado na contratação de empréstimo consignado, situação apta a causar constrangimento de ordem psicológica, tensão e abalo emocional, tudo com sérios reflexos na honra subjetiva. Levando-se em consideração a situação fática apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes e os prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o valor do quantum fixado pelo juízo a quo deve sofrer majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada e consentâneo com as finalidades punitiva e compensatória da indenização. (...) (TJMS. Apelação n. 0801609-05.2015.8.12.0016, Mundo Novo, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 25/04/2018, p: 26/04/2018)

    Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil (desvio produtivo) do consumidor.

    DOS DANOS PELO DESVIO PRODUTIVO

    Conforme disposto nos fatos iniciais, o Consumidor teve que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pela empresa Ré que não demonstrou qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da presente ação.

    Este desgaste fica perfeitamente demonstrado por meio de ________ .

    Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.

    Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:

    " Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor."(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)

    Bruno Miragem, no mesmo sentido destaca:

    " Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no produto ou na prestação de serviços. " (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)

    Nesse sentido:

    "Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana."(GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)

    O STJ, nessa linha de entendimento já reconheceu o direito do consumidor à indenização pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor para solucionar um problema gerado pelo fornecedor, afastando a idéia do mero aborrecimento, in verbis:

    "Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. (...) Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empre sas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] .(...). (AREsp 1.260.458/SP - Ministro Marco Aurélio Bellizze)

    A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizada, conforme predomina a jurisprudência:

    RELAÇÃO DE CONSUMO - DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE - OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RECONHECIMENTO. (...) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 3.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780-72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)

    APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR DEMANDANTE INDEVIDAMENTE COBRADO, POR DÉBITO REGULARMENTE SATISFEITO - Completo descaso para com as reclamações do autor - Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão - Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor - Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica - Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. (...) (TJSP; Apelação 1027480-84.2016.8.26.0224; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)

    RELAÇÃO DE CONSUMO - VÍCIO OCULTO NO PRODUTO (SOFÁ) - OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM DURÁVEL -DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECONHECIMENTO. 1. (...) Caracterizados restaram, ainda, os danos morais asseverados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 2.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, loja de envergadura nacional, para com o seu cliente. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte Recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor total da condenação. (TJSP; Recurso Inominado 1000711-15.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 05/02/2018)

    Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.

    A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.

    DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

    O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:

    "Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula"danos emergentes e lucros cessantes"(CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)

    Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:

    "Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03-2018)

    Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações como estas seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.

    Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

    DA JUSTIÇA GRATUITA

    O Requerente atualmente é ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

    Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto ________ nº ________ (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em ________ , agravando drasticamente sua situação econômica.

    Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de reduçào da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.

    Como prova, junta em anexo ao presente pedido ________ .

    Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.

    Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

    § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

    § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

    § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

    Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019

    Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

    "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

    "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)

    Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.

    A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator (a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).

    Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:

    · ________ - R$ ________ ;

    · ________ - R$ ________ ;

    · ________ - R$ ________ ...

    Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

    DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

    O artigo , incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

    Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:

    Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

    § 1º A gratuidade da justiça compreende:

    (...)

    IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

    Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:

    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)

    Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.

    DO PEDIDO

    Ante o exposto, requer:

    1. A concessão da Gratuidade Judiciária nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;

    2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda;

    3. A procedência do pedido, com a condenação do requerido ao ressarcimento imediato das quantias pagas, no valor de R$ ________ , bem como à indenização de danos materiais no valor de R$ ________ e lucros cessantes no valor de R$ ________ , acrescidas ainda de juros e correção monetária,

    4. Seja o requerido condenada a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais não inferior o ________ , considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social da lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;

    5. A condenação do requerido em custas judiciais e honorários advocatícios;

    6. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados;

    7. Por fim, manifesta que ________ na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

    Termos em que, pede deferimento.

    Valor da causa R$ ________

    ________ , ________ .

    ________

    ANEXOS

    1. Comprovante de renda

    2. Declaração de hipossuficiência

    3. Documentos de identidade do Autor (RG e CPF)

    4. Comprovante de residência

    5. Procuração

    6. Prova da compra

    7. Prova dos defeitos/vícios

    8. Provas da solicitação do consumidor

    9. Provas da negativa de solução

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