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27 de Setembro de 2021
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    Modelo | Ação de Indenização

    Carlos Wilians, Advogado
    Publicado por Carlos Wilians
    há 3 meses
    Modelo | Ação de Indenização.docx
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    AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ________ .

    ________ , inscrito no CPF ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , nº ________ , na cidade de ________ , ________ , ________ vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador, propor

    AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

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    DANOS MATERIAIS E MORAIS

    em face de ________ , inscrito no ________ , com endereço na ________ , nº ________ , na cidade de ________ , ________ , pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

    PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA

    O juízo da presente Comarca revela-se competente para a propositura da presente ação, nos termos do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.

    DOS FATOS

    O Autor é vinculado ao programa de pontuação junto à requerida denominado ________ por mais de anos.

    Sempre acompanhando o seu acúmulo de pontos, tentou realizar um a compra de passagens aéreas em ________ para ________ sem êxito, recebendo a informação de não dispor de pontos suficientes.

    Ao verificar seu extrato, não teve mais acesso ao acúmulo de pontos sem qualquer justificativa, o impedindo de realizar a planejada viagem.

    Questionou formalmente a Requerida, obtendo como resposta que os pontos foram cancelados por ________ .

    O que não merece prosperar, visto que os pontos acumulados trata-se de direito adquirido do Autor em troca a fidelidade e uso contínuo dos serviços da requerida e de seus parceiros, configurando enriquecimento ilícito por parte da Requerida.

    DO DIREITO

    Conforme narrado, todos os pontos do Autor foram cancelados em clara configuração de enriquecimento ilícito por parte da Requerida.

    Nas palavras da Relatora Isabelle da Silva Scisinio Dias, ao decidir sobre o tema, caracteriza o programa de milhagens:

    "O programa de milhagens é estratégia desenvolvida por empresas como a Ré para fomentar a utilização de seus serviços, com isto atraindo clientela por meio de bonificações, dependendo seu funcionamento regular da observância da equação custo beneficio. O beneficio conferido pela empresa de transporte aéreo ao consumidor que adquire bilhete de viagem consistente em acumulação de pontos, no sistema designado por milhagem, caracteriza, ato unilateral de promessa de recompensa. (...)."(TJ-RJ - RI: 00433869220168190203, Relator: ISABELLE DA SILVA SCISINIO DIAS, 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS, Data de Publicação: 21/06/2017)

    Ou seja, o programa de milhagens possui um fim econômico que beneficia a empresa Ré uma vez que incentiva a utilização de seus serviços e aquisições em empresas parceiras.

    Portanto, não há que se falar em gratuidade do programa. Assim, os pontos tratam-se de contrapartida ao Autor pela fidelidade, uso contínuo dos serviços da Requerida e de seus parceiros.

    Portanto, o ato de confiscar o acúmulo de pontos do Autor configura enriquecimento ilícito, devendo recair sobre a empresa Ré quaisquer danos causados por esta atividade.

    AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER – Programa de milhagem fidelidade Bradesco Visa – Extravio de pontos – Sentença que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer e improcedente o pleito indenizatório – Apelo do autor, com vistas a total procedência da ação sustentando, em síntese, que a juntada aos autos dos extratos de seu cartão de crédito correspondente a mais de 4 (quatro) anos de suas movimentações, configurou quebra de sigilo bancário. Ademais, o extravio dos pontos de seu programa de milhagem lhe causou danos que extrapolam os meros aborrecimentos, razões pelas quais deve o apelado responder pelos danos decorrentes no valor sugerido de R$10.000,00 – (...) (TJ-SP - APL: 10044817720158260126 SP 1004481-77.2015.8.26.0126, Relator: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto, Data de Julgamento: 18/04/2017, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/04/2017)

    A fragilidade na segurança das transações por meio eletrônico não pode ser transferida ao consumidor, visto que os riscos da atividade devem recair exclusivamente sobre a fornecedora, independentemente de culpa. Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema:

    RESPONSABILIDADE CIVIL – Dano moral – Indenização – Utilização por terceiros, de forma indevida, dos pontos acumulados no cartão de milhagem do autor, fato que o impediu de adquirir passagem aérea – Violação ao artigo 14, do Código de Defesa do ConsumidorResponsabilidade objetiva – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1004921-38.2017.8.26.0309; Relator (a): Maia da Rocha; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 12/12/2017)

    INDENIZAÇÃO. Danos materiais e morais. Resgate de pontos de programa de milhagem. Fraude. Sentença de procedência. Fixação dos danos morais em R$3.520,00 e danos materiais em R$7.000,00. Irresignação da requerida. Não acolhimento. Falha na prestação do serviço. Quantum indenizatório fixado em consonância com os princípios da moderação e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação 1001454-91.2015.8.26.0577; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 05/07/2017)

    Trata-se, portanto, de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA da Requerida, consubstanciada no risco da atividade, respondendo pelos danos causados aos seus clientes, independente do motivo.

    Evidentemente que a simples inadimplência não pode motivar a perda de um direito adquirido do Autor ao acumular depois de tanto tempo ________ pontos.

    Evidentemente que tal penalidade configura cláusula abusiva passível de nulidade nos termos do Art. 51 do CDC:

    Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

    I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

    (...)

    IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

    Trata-se de posicionamento firmado no judiciário devendo vigorar na presente ação:

    RESPONSABILIDADE CIVIL – Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. indenização por dano moral – Programa de bonificação – Cancelamento em virtude de suposto inadimplemento da autora - Dever de informação descumprido – Exegese do artigo 46 do CDC – Cláusula que prevê a perda integral dos pontos em caso de impontualidade – Abusividade reconhecida – Inteligência do artigo 51, IV e § 1º, III, do CDC - Restituição dos pontos determinado – Dano moral configurado - Arbitramento realizado segundo o critério da prudência e razoabilidade – Procedência decretada nesta instância ad quem – Recurso provido. (TJSP; Apelação 1031932-58.2015.8.26.0100; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2016; Data de Registro: 30/11/2016)

    Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:

    Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172). (Grifei).

    Nessa toada, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

    DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

    Ao estarmos diante de uma relação de consumo, necessária a necessária a inversão do ônus da prova, tendo em conta que a Lei 8.078, de 11.9.1990, em seu art. , § 2º, dispõe:

    Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, construção, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

    Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, sendo devido a inversão do ônus da prova.

    Por esta razão que o art. 14, § 3º, I e II, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim, o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor.

    Por tudo isso, o fornecedor de serviços deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de dano. A atividade da requerida é de risco e cabe a ela, que é a única que com ela lucra adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor.

    Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

    DO DANO MORAL

    Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré em manifesto abuso de direito confiscou indevidamente a pontuação acumulada pelo Autor, impedindo-o de realizar uma viagem programada, expondo o Autor a um constrangimento ilegítimo, gerando o dever de indenizar.

    A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça elucida o tema:

    "O dano moral alcança prevalentemente valores ideais, não goza apenas a dor física que geralmente o acompanha, nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais, que podem até consistir numa decorrência de sorte que as duas modalidades se acumulam e tem incidências autônomas."

    Trata-se de dano que independe de provas, conforme entendimento jurisprudencial:

    RESPONSABILIDADE CIVIL – Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. indenização por dano moral – Programa de bonificação – Cancelamento em virtude de suposto inadimplemento da autora - Dever de informação descumprido – Exegese do artigo 46 do CDC – Cláusula que prevê a perda integral dos pontos em caso de impontualidade – Abusividade reconhecida – Inteligência do artigo 51, IV e § 1º, III, do CDC - Restituição dos pontos determinado – Dano moral configurado - Arbitramento realizado segundo o critério da prudência e razoabilidade – Procedência decretada nesta instância ad quem – Recurso provido. (TJSP; Apelação 1031932-58.2015.8.26.0100; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2016; Data de Registro: 30/11/2016)

    E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

    DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

    O Requerente atualmente trabalha como ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por ________ , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

    Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:

    Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

    § 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

    § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

    § 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

    Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

    PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art. 5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária. 5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA)

    Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.

    Comprovante de renda Declaração de hipossuficiência

    DO PEDIDO

    Ante o exposto, requer:

    1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;

    2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda;

    3. Seja dada total procedência à ação, determinando à empresa Ré a imediata restituição de ________ pontos acumulados ou, alternativamente a indenização pecuniária no valor de R$ ________ conforme simulação de compra realizada no site ________ para a compra da mesma quantidade de pontos.

    4. Seja a requerida condenada a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais não inferior a R$ , considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social da lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;

    5. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados;

    6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º do CPC.

    7. Por fim, manifesta o interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

    Dá-se à presente o valor de R$ ________ .

    Termos em que, pede deferimento.

    ________ , ________

    ________

    OAB/ ________ ________

    ANEXOS:

    1. Documentos de identidade

    2. Procuração

    3. Declaração de Pobreza

    4. Provas da ocorrência

    5. Provas da tentativa de solução

    6. Cálculo discriminado do valor dos pontos

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